Análisis de Julio Sánchez Fierro sobre la sentencia de las subastas andaluzas.
Acaba de hacerse pública la Sentencia del Tribunal Constitucional resolviendo el Recurso 4539/2012 sobre las famosas subastas de medicamentos en Andalucía. Es una Sentencia que pone fin a un debate más político que sanitario entre la Junta de Andalucía y el Gobierno. Más allá de los ahorros que pueda generar el procedimiento andaluz, que, por cierto han sido bastante opacos, y más allá de la guerra de competencias entre Administraciones, lo importante es que la Sentencia permite constatar la extraordinaria debilidad por la que atraviesan los instrumentos que la Ley promovida por Ana Pastor con el apoyo de todos los Grupos Parlamentarios fue aprobada en 2003. Me refiero a la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, que pretendió que la descentralización de la gestión sanitaria no supusiera desigualdad para los pacientes en el acceso a las > prestaciones.
La Alta Inspección del Estado, el catálogo de prestaciones comunes para todo el sistema sanitario público y el Consejo Interterritorial fueron esos instrumentos, que, es evidente, no están cumpliendo con las expectativas. No se conoce ni un solo Procedimiento de la Alta Inspección en favor de ningún paciente. De otra parte, la gobernanza del Sistema Nacional de Salud está muy lejos de conseguirse con el actual modelo de Consejo Interterritorial, que de hecho, es más foro de rivalidad política que de coordinación y cooperación. Por su lado, el catálogo de prestaciones, concebido como garantía de igualdad entre los pacientes de todos los lugares de España ha quedado materialmente desactivado tras la Sentencia del Tribunal Constitucional. A ello nos referiremos de modo especial. La Sentencia afirma que, para la financiación pública de las prestaciones, su inclusión en el catálogo es condición necesaria, pero no suficiente, al tiempo que señala que la legislación sanitaria del Estado es básica y que esto ha de entenderse como “mínimo suficiente”. El TC no aporta criterios para medir la suficiencia (¿financiera? ¿terapéutica?).
En este punto hay que recordar que la cartera de servicios en su versión legal original era “común”, pero el Real Decreto Ley 16/2012 desafortunadamente, por lo que vemos, pasó a calificarla de “básica”. El Tribunal Constitucional también recuerda que, según el Real Decreto Legislativo 1/2015, la prestación farmacéutica ha de ser la “apropiada para beneficio del paciente, pero añadiendo “dejando a salvo la sostenibilidad del sistema.”
De esta manera, se da carta de naturaleza a que los derechos de los pacientes queden a resultas de la situación económica y de las prioridades presupuestarias de cada una de las Comunidades Autónomas. Dicho de otra forma, puestos en la balanza constitucional el artículo 43 (protección de la salud) y el 149 (competencias autonómicas), ambos quedan, en el mejor de los casos, colocados al mismo nivel.
A esta conclusión se llega a pesar de otras sentencias del TC, como la 98/2004, que defienden la igualdad territorial de los pacientes en el acceso a los medicamentos. Es más, un Auto del propio TC ponía en cuestión los dudosos ahorros en prestación generados por el Real Decreto Ley 16/2012 y reconocía derechos a la prestación sanitaria y farmacéutica en favor de los inmigrantes irregulares en base al artículo 15 de la Constitución (derecho a la vida y a la integridad física y moral). Esta resolución del TC daba así acogida a la posición del Gobierno Vasco frente al Ministerio de Sanidad. Parecería lógico que semejante criterio fuese de aplicación también a nuestros ciudadanos.
Por otra parte, cuando la Sentencia dice que estar un medicamento en el Nomenclator oficial no es suficiente para que una Comunidad le conceda financiación pública, dejándolo a su libre decisión, es algo que conduce irremisiblemente a implantar “ oficialmente “17 catálogos de medicamentos y a considerarlos“ de libre disposición autonómica”.
Además, la Sentencia se ajusta a la política de precios más bajos, pero no entra en algo tan importante como las condiciones de suministro, los desabastecimientos, ni en la transparencia de los ahorros logrados, ni a que vayan a ser aplicados.
Probablemente la futura Ley de contratación en el sector público, que transpondrá Directivas comunitarias, permitirá poner mayor orden, ya que sus normas habrán de respetarse por las Comunidades Autónomas.
De otro lado, el mencionado conflicto entre el artículo 43 de la Constitución y el 149 podría encontrar una solución favorable a los pacientes y acorde con la idea de que estos han de ser son el centro del Sistema. Bastaría para ello con ubicar el derecho a la protección de la salud junto al resto de los derechos fundamentales, tal y como algunos vienen postulando. Ahora la protección de la salud es solo un principio rector de la política social, cuya implementación queda en manos de los poderes públicos. Con esta reforma constitucional los derechos de los pacientes no permanecerían a merced de las decisiones económicas de cada una de las CC.AA
La Sentencia del TC es importante, no solo por la clarificación del modelo de precios seleccionados, sino también porque su lectura certifica las graves grietas abiertas dentro del SNS. Por todo ello, la Sentencia de Las subastas andaluzas más que un tropezón jurídico es una oportunidad para la reflexión y para volver a intentar un Pacto por la Sanidad.
Por Julio Sánchez Fierro, abogado.
