Desde el jueves, 19 de octubre, y hasta el sábado, 21 del mismo mes, se va a celebrar en la sede del Colegio Oficial de Médicos de Madrid (ICOMEM) la XXIV edición del Congreso Nacional de Derecho Sanitario, motivo por el que Acta Sanitaria ha mantenido una conversación con el presidente de su organizadora, la Asociación Española de Derecho Sanitario (AEDS), Ricardo de Lorenzo. “Soy partidario del endurecimiento de las penas”, sostiene el letrado, que en cuanto al Baremo de Daños Sanitarios declara que sigue siendo “una asignatura pendiente”.
Acta Sanitaria (AS).- Octubre traerá consigo una nueva edición del Congreso Nacional de Derecho Sanitario. ¿Qué novedades encierra?
Ricardo de Lorenzo (RDL).- Este Congreso seguirá la estela marcada por los otros que le precedieron y esto significa que, una vez más, huiremos de los debates teóricos y nos centraremos en las cuestiones que preocupan al mundo sanitario y marcan su día a día. Esto se traducirá durante tres días en mesas y talleres de trabajo sobre los temas de máxima actualidad en nuestra especialidad, junto a sesiones de presentación de novedades bibliográficas, tertulia jurídica, una mesa de investigadores en Derecho Sanitario, previa a la Conferencia Magistral que este año será sobre ‘U-Health, inteligencia artificial y nanotecnología en la Medicina y el Derecho‘, que dictará el director de la Cátedra de Telemedicina de la Universidad Internacional de Andalucía (UNIA) y del Departamento de Inteligencia Artificial, Robótica y Nanotecnología del Centro de Investigación Tecnológica (CITEC), y, por supuesto, comunicaciones libres, de gran nivel junto a la exposición de aquellos trabajos de fin de Master sobresalientes de la VI promoción del Master Universitario en Derecho Sanitario de la Universidad CEU San Pablo de Madrid.
AS.- ¿Cuáles son esos temas tan candentes?
RDL.- Temas tan candentes como el seguro de Responsabilidad Civil Profesional en el escenario actual con sus nuevos retos y perspectivas, que será tratado en la ya clásica, en nuestros Congresos, mesa de A.M.A.. La innovación en medicamentos, resultados en salud y sostenibilidad económica. La humanización de los conflictos sanitarios, analizando las alternativas extrajudiciales para su solución. Los nuevos horizontes y los nuevos desafíos de las vacunas. El nuevo proyecto de ley de contratación pública. La Medicina Personalizada de Precisión, en la mesa de la Fundación Instituto Roche. Los retos jurídicos en la reversión de los servicios públicos, junto a nuestros clásicos, como son la mesa sobre las novedades jurisprudenciales en Sanidad, o nuestra ya tradicional tertulia jurídica que este año versará sobre el estado previo en la valoración del daño sanitario, serán objeto de tratamiento en esta edición. Igualmente trataremos los aspectos legales, éticos y sociales de la gestación por sustitución, mal llamada, en mi opinión, maternidad subrogada, que este otoño será igualmente debatida en el Congreso de los Diputados, así como analizaremos los problemas jurídicos y la incidencia que tendrá el nuevo reglamento Europeo de Protección de Datos, en el sector sanitario, cuya aplicación es inmediata, el próximo 25 de mayo de 2018.
AS.- Ahondando en su programa se observa que la tecnología adquiere gran relevancia en los debates de este año.
RDL.- La gestión de la Sanidad en el siglo XXI va a venir marcada por la utilización de nuevas herramientas tecnológicas, que aportarán mayor agilidad, mejor calidad en la información y, por tanto, un mejor servicio a los pacientes. El impacto de las Tecnologías de Información y Comunicación en Sanidad es y será en el futuro más decisivo en el desarrollo de la Medicina y clave en la gestión de pacientes, mejorará la calidad asistencial y, desde el punto de vista jurídico, la seguridad, cambiando el concepto de equidad y accesibilidad, al salvarse las barreras tanto geográficas como políticas, económicas y administrativas. Obviamente, la utilización de las nuevas tecnologías, le pongo como ejemplo el caso de la receta electrónica privada en el entorno digital de la Farmacia, entre otras herramientas tecnológicas, nos obliga a profundizar y estudiar su incidencia en los derechos de privacidad y de confidencialidad de los pacientes.
El vigente Reglamento Europeo de Protección de Datos fue aprobado el pasado 27 de abril de 2016. No obstante, a pesar de su aprobación y consecuente entrada en vigor, su contenido no será de aplicación hasta el próximo 25 de mayo de 2018. Ante la inmediatez de esta fecha, no cabe ignorar problemas de distinto tipo que condicionan la utilización de las informaciones que en el sector sanitario se obtienen (falta de estandarización, diversidad de las fuentes, periodificación de los datos, etc.), que deberán ser tratados en este período de transición hacia un nuevo marco normativo de la privacidad en Europa, que interesa especialmente al sector sanitario, en donde se generan diariamente millones de datos que afectan a los pacientes y que son relevantes para ganar en calidad, en eficacia y en seguridad en la gestión.
AS.- ¿Qué avances se han experimentado en el Derecho Sanitario desde la celebración del último Congreso?
RDL.- El avance mismo de la especialidad del Derecho Sanitario. Estos últimos 25 años, ha adquirido los perfiles que hoy tiene y que lo sitúan en una posición central y emblemática dentro del conjunto de regulaciones jurídicas que ofrece el modelo de Estado Social hoy existente entre nosotros, de forma que, en la actualidad, puede afirmarse que el Derecho Sanitario supone una nueva cultura, diferente de lo que, hace algún tiempo, se conocía como Legislación Sanitaria, Medicina Legal o Derecho Médico, cultura ésta que ha configurado una de las más nuevas y pujantes ramas del ordenamiento jurídico.
En este momento, constituye, sin duda, una de las materias que mayor auge ha experimentado en las últimas décadas. Su ámbito es interdisciplinar y este es su gran avance abarcando tanto materias de carácter jurídico, como ético, sanitario y económico, razón por la cual atrae asimismo el interés de profesionales provenientes de diferentes disciplinas y especialidades. Habida cuenta de lo anterior, la indiscutible relevancia tanto teórica, como práctica del Derecho Sanitario, así como la innegable importancia que tiene tanto el sector sanitario, como el jurídico en la realidad social de nuestro país, ha producido el efecto de que, tanto desde el ámbito académico, como desde el asociativo, se hayan promovido estudios avanzados, programas de doctorados, diplomaturas y másters sobre la materia, del que es ejemplo nuestro Master Universitario en Derecho Sanitario, cuya VI promoción presentará sus trabajos de investigación en esta edición.
AS.- El intrusismo sanitario es un aspecto que está protagonizando numerosas sentencias en los últimos tiempos. ¿Cómo se le puede poner freno?
RDL.- El intrusismo sanitario pone no sólo en peligro la salud de los pacientes, sino también el prestigio de las diferentes profesiones sanitarias. No podemos ignorar la relevancia, como bien jurídico protegido, del interés corporativo de estos colectivos profesionales, tanto en defensa de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesión, como en los patrimoniales que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasión en su esfera económica por terceros no pertenecientes al colectivo de las profesiones sanitarias.
La mayor parte de las normas aplicables a la regulación del ejercicio profesional, en el espacio sanitario, son de carácter reglamentario, muy pocas de ellas tienen un apoyo directo en texto con rango de ley y, cuando lo tienen, la ley correspondiente no contiene un tratamiento de las cuestiones principales de la materia, sino que remite prácticamente en blanco, esto es, sin limitaciones o directivas que vinculen a su autor, a los reglamentos, de donde el ámbito competencial de cada profesión y especialidad habrá de hacerse recurriendo a lo que la doctrina alemana ha denominado como imagen profesional, esto es, la imagen típica y perfectamente determinada que corresponde a cada profesión, entendiendo por imagen el contenido y los límites de la actividad característica de la profesión y las condiciones técnicas, personales y económico–financieras, en su caso, conectadas a ella. Sólo las profesiones relacionadas con la salud dental, como son odontólogos y protésicos dentales tienen una regulación que permite distinguir con nitidez los requisitos de acceso y los límites de ejercicio profesional de ambos colectivos.
AS.- ¿Aboga por endurecer las penas?
RDL.- Efectivamente soy partidario del endurecimiento de la penas. El Código Penal modificado por la ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, a pesar de establecer una nueva protección para el médico respecto al delito de intrusismo, se ha mostrado insuficiente. Las penas de multa previstas en el tipo básico no son persuasivas, y aunque se mejoró la redacción de este delito incluyendo dentro del supuesto agravado, aquéllos en que el culpable ejerce actos propios de una determinada profesión, no sólo cuando se atribuye públicamente la condición de profesional, sino también cuando realiza tales actos en un local o establecimiento abierto al público en el que se anuncia la prestación de servicios propios de aquella profesión, la realidad es que no han servido para frenar el intrusismo.
AS.- ¿Cómo valora que algunas corporaciones, como el Consejo General de Dentistas, hayan asumido el liderazgo contra esta práctica?
RDL.- La labor que el Consejo General de Colegios de Dentistas, que preside el doctor Óscar Castro, es realmente encomiable, pues está marcando el camino que las corporaciones tienen encomendadas de regular el ejercicio de la profesión, velando por la ética y deontología profesional, y por el progreso en la formación de los profesionales, así como la calidad asistencial, cumpliendo así su auténtico cometido de su condición de garantes de la adecuada ejecución profesional y, por ello, de los derechos de los pacientes destinatarios de la misma.
La presencia de los colegios profesionales en una Sanidad global es irrenunciable. La persecución del bien salud requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales y de avance en las condiciones de los profesionales que lo proveen, que determinan que sean los colegios los únicos garantes, como le dije, del disfrute de prestaciones sanitarias en condiciones de solidaridad, ética y progreso en la formación y en la calidad asistencial. Actuaciones como las del Consejo General de Colegios de Dentistas corroboran lo anterior.
AS.- ¿La mediación en el ámbito sanitario está ya asentada?
RDL.- No, todavía no se ha logrado, lo que es lógico por varios motivos. Primero porque la legislación existente en España sobre mediación se proyecta sobre el ámbito privado, singularmente sobre materia civil y mercantil, no contemplando en su génesis el espacio sanitario. Hay que destacar que en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación, dispone que quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de dicha Ley la mediación penal, la mediación con las Administraciones públicas, la mediación laboral y la mediación en materia de consumo; y es necesario recordar que el sistema sanitario español se basa en un sistema de salud público, dependiente de las Administraciones Públicas, aun cuando se admite el ejercicio privado de la Medicina y existe una interrelación entre Sanidad Pública y Privada.
En consecuencia, lo deseable es que la Administración, y específicamente la sanitaria, disponga de alternativas o mejoras en el actual sistema de gestión de la responsabilidad patrimonial sanitaria en vía administrativa, sin pretender sustituir el control judicial, sino complementarlo, lo que hace preciso una ley que abarque tanto la mediación en el procedimiento administrativo como en el contencioso-administrativo (mediación intrajudicial), dado que, proceso judicial y procedimiento administrativo deben estar concatenados en la medida en que encontremos el mejor modo y momento de ofrecer en cada procedimiento una solución a los problemas que se deriven de la actuación administrativa a través de la mediación.
En segundo lugar, la especificidad de lo ‘sanitario‘ exige un método alternativo de resolución de conflictos diferente de la simple mediación, toda vez que el ‘tercero‘ deberá convertirse en un ‘servicio facilitador‘, compuesto de especialistas en Derecho Sanitario y expertos peritos médicos, con el objetivo de lograr una fórmula de autorregulación en la que sean las partes las que encuentren la solución a su conflicto con la ayuda de expertos específicamente del sector sanitario; por tanto, no es un ‘tercero‘ quien les impondrá la forma de solucionar sus controversias. A diferencia de otras alternativas de resolución de conflictos, como arbitraje o conciliación, el facilitador en mediación no juzgará, no decidirá, no propondrá soluciones. Simplemente ayudará a las partes, promoviendo su acercamiento, a alcanzar por sí mismas un acuerdo con el que queden razonablemente satisfechas. Y, por supuesto, lo anterior no implicará renunciar a la vía judicial. Sólo la paralizará temporalmente mientras dura este proceso.
AS.- ¿Qué supondría este sistema?
RDL.- Este sistema evitaría que los acuerdos extrajudiciales en materia de responsabilidad profesional sanitaria, que son una práctica habitual, no se formalicen, como sucede en la gran mayoría de los casos actualmente, demasiado tarde, pues se realizan ya iniciados los procedimientos judiciales y, además, de forma insatisfactoria: en especial para el reclamante, que siente que en ningún momento ha sido escuchado, o para el profesional, que se lamenta de que no se haya evitado. Y, por último, y en tercer lugar, la negativa influencia que en la mediación sanitaria como método alternativo de resolución de conflictos, e incluso en los intentos de integrar la mediación en el ámbito sanitario a través de la articulación de distintas figuras de conciliación ha tenido la paralización del proyecto de baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria, lo que ha permitido aparecer muchos más problemas que los que ya existían en el aseguramiento.
La aplicación, con valor orientador, del nuevo baremo de tráfico ha producido efectos económicos cuyo impacto ha afectado a las primas de las pólizas de responsabilidad con un incremento que en el mejor de los casos se evalúa en un 20 por ciento, junto a la incertidumbre denunciada por el propio sector asegurador que está llevando a que prestigiosas aseguradoras dejen de prestar servicio a la Administración pública, saliendo del sector sanitario. Es una pena que no se perciba claramente que las resoluciones extrajudiciales, junto al Baremo de daños sanitarios, constituiría el primer paso para invertir la situación actualmente existente, de modo que se pueda abrir nuevamente la competencia en el mercado asegurador, poder así frenar los incrementos de primas, unificar el valor de la vida o la salud humana, y racionalizar las indemnizaciones, permitiendo además, calcular las reservas y el coste del seguro reduciendo esa incertidumbre del resultado económico de un ejercicio.
AS.- Seguimos sin baremo de daños sanitarios a pesar de que parece que se está más cerca de regularlo. ¿Para cuándo lo veremos?
RDL.- Mire, esto ya es la historia interminable, y le confieso que se ha convertido personalmente en una asignatura pendiente desde mi dedicación, hace casi 40 años, al Derecho Sanitario. En nuestros primeros Congresos del año 1994 y 1995, si consulta las hemerotecas, verá que desde mi conocida defensa de la especificidad de lo sanitario, planteaba la necesidad de un baremo específico para los daños sanitarios como necesidad en la búsqueda de alternativas a la judicialización del sector sanitario por responsabilidad profesional sanitaria. En el año 2004, y con motivo de la inauguración del XI Congreso Nacional de Derecho Sanitario, siendo ministra de Sanidad y Consumo la socialista Elena Salgado, el subsecretario entonces del Ministerio, Fernando Puig de la Bellacasa, anunció formalmente la elaboración de un anteproyecto de Ley de baremación de daños médicos, en el que estaban implicados varios Ministerios, incluso ya entonces se contaba con la colaboración de la Organización Médica Colegial (OMC). Yo mismo acudí entonces al grupo de trabajo del Ministerio.
En el año 2005, en el XII Congreso Nacional, volvimos a llevarlo a debate, al tiempo que el subsecretario de Sanidad anunciaba en comparecencia ante la Comisión de Sanidad del Congreso de los Diputados la elaboración de la ley de baremación de daños médicos que estaría ultimado a finales de ese año y presentado públicamente para recabar las opiniones del sector y lograr así el máximo consenso posible sobre este asunto. En enero de 2013, y ante la inacción sobre este proyecto, se constituyó un grupo de trabajo por mandato del Consejo Asesor de Sanidad, siendo por entonces ministra Ana Mato. Tras dos años y medio de trabajo con la participación de todos los agentes, desde consejos generales de colegios profesionales sanitarios, sociedades científicas, con el manejo de múltiples informes y la opinión de las especialidades médicas con mayor número de conflictos, se culminó un documento que, sorprendentemente para todo el sector jurídico y sanitario, no se incluyó como estaba previsto en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre sobre ‘Reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación‘.
AS.- ¿Cómo pudo ser posible?
RDL.- En dicha normativa, lo único que se señaló, en su disposición adicional tercera, fue que ‘El sistema de valoración regulado en esta Ley servirá como referencia para una futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios con ocasión de la actividad sanitaria‘. La propuesta del Grupo de Trabajo de Baremo de Daños Sanitarios incluyó un centenar de daños/secuelas articuladas técnicamente mediante las correspondientes tablas y atribución de puntos, valorándose ya entonces como una buena herramienta para contribuir a una mayor seguridad jurídica, transparencia, agilidad en el cobro de indemnizaciones y reducción de litigios.
Un total de 24 años, como mínimo, son media vida, como dice el tango, pero la realidad es que la inexistencia de este baremo puede imposibilitar, en muchos casos, la consecución de acuerdos indemnizatorios, privando a los ciudadanos que han sufrido los resultados adversos de la Medicina de una solución rápida y ágil. De hecho, en otros ámbitos, la implantación del baremo ha proporcionado a las partes implicadas una norma de referencia cuantitativa que ha facilitado soluciones pactadas y la consecución de acuerdos extrajudiciales. La ministra de Sanidad, Dolors Montserrat, parece que quiere retomar estos últimos trabajos para que finalmente podamos contar con el baremo, ojalá se haga realidad y no sea la perseverancia de un deseo incumplido.
