La gestación subrogada, es decir, que una mujer geste hijos para un tercero, es un fenómeno social en alza que está planteando importantes retos jurídicos a nuestros tribunales. El mayor de ellos, el relativo a la inscripción de los nacimientos.
Al respecto, la Sala I del Tribunal Supremo (por 7 votos a 4) en sentencia de 6 de febrero de 2014 declaró que no era posible inscribir en el Registro Civil como propios los hijos gestados a través de un vientre de alquiler. Según el Alto Tribunal no cabía invocar el interés superior del menor como medio para conseguir resultados contrarios a la ley, a la que el juez está sometido, y resultaba inaceptable que los avances en las técnicas de reproducción asistida mercantilicen la gestación, vulnerándose de este modo la dignidad de la mujer. En resumidas cuentas: para el Supremo el contrato de gestación subrogada era contrario al orden público y por consiguiente nulo de pleno derecho, y las únicas vías legales eran la adopción o el acogimiento. Sin embargo, poco después de esta resolución, el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo (TEDH) en dos sentencias de 26 de junio de 2015 condenaría a Francia en los asuntos Mennesson y Labasse por impedir el registro de dos menores nacidos por gestación subrogada. Como consecuencia de ello, el Ministerio de Justicia cursó de forma inmediata una instrucción a los consulados españoles ordenando la inscripción en sus Registros Civiles consulares de los menores nacidos por gestación subrogada.
Ahora, la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia del pasado 20 de octubre de 2016 da un paso más en la equiparación de los derechos de los padres de hijos nacidos mediante vientres de alquiler y ha reconocido por primera vez su derecho a cobrar las prestaciones por maternidad de la Seguridad Social. Siguiendo el razonamiento del TEDH, la Sala IV considera que la atención al menor debe imperar sobre el resto de consideraciones jurídicas. Así pues, poco importa que el contrato de maternidad por sustitución sea nulo de pleno derecho, cuando existe un derecho superior del menor.
Lo interesante del caso es que esta vez, a diferencia de lo que sucede en ocasiones con ciertos derechos individuales, el Tribunal Supremo no se pronuncia en este sentido forzado por la jurisprudencia comunitaria. Nótese que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 18 de marzo de 2014 (asunto C-167/12) había declarado que la Directiva 92/85/CEE no obliga a los Estados Miembros a otorgar un permiso de maternidad a una trabajadora que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución «incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente».
De este modo, el Tribunal Supremo – a pesar de no estar constreñido por la legislación europea – ha tomado la decisión de reconocer un derecho que no está expresamente recogido en la legislación actual ya que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social, a efectos de la prestación por maternidad únicamente se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento. La gestación subrogada no se corresponde con ninguna de ellas y sin embargo, la Sala IV, so pena de incurrir en una aparente contradicción con los pronunciamientos de la Sala I, ha considerado necesario realizar una interpretación amplia del precepto que permita a los padres subrogados acceder a las mismas prestaciones que las que disfrutan los biológicos.
